Hace unos meses escribí un post (el cinco veces nulo negocio de las participaciones preferentes), en el que comentaba los graves problemas jurídicos que podían tener las denominadas preferentes, producto financiero complejo que se había comercializado de forma masiva a personas que notoriamente carecían de los conocimientos para entenderlos bien, y a los que además el producto no les servía para aquéllo por lo que habían hecho una inversión, que era básicamente tener los ahorros seguros –sobre todo- y obtener una rentabilidad de los mismos, aunque no fuera muy elevada.
Desde entonces han ocurrido una serie de hechos de interés que son en esencia los siguientes:
- El ministro de Economía, Luis de Guindos, declara abiertamente que nunca se debieron vender preferentes a pequeños y medianos ahorradores. Esto es, en el fondo y aunque no se diga de manera expresa, una crítica durísima al Gobierno anterior y a los reguladores, en especial al Banco de España.
- La Fiscalía General del Estado inicia una investigación a escala nacional que podría dar lugar a acciones penales contra los posibles responsables, aunque en primer lugar se centra en el ámbito civil. Así, en Galicia se ha presentado una demanda colectiva para solicitar la nulidad por contener cláusula abusivas. En Andalucía la Fiscalía ha abierto una investigación. Estas acciones probablemente se irán extendiendo al resto de Fiscalías.
- En el curso de estos meses se va sabiendo que se han llegado a vender preferentes aniños, discapacitados y analfabetos, lo cual es un indicador de hasta qué punto ha habido una campaña sistemática de colocación.
- Los nuevos directivos de Novagalicia piden perdón por haber comercializado este producto a personas sin suficientes conocimientos financieros y se comprometen a que hechos de este tipo no vuelvan a ocurrir en el futuro. Portavoces de algunos afectados entienden que si piden perdón es que reconocen que engañaron.
- Una primera sentencia, aunque ya no única, anula un contrato de preferentes por una de las causas que ya comenté en el post anterior, el vicio en la prestación del consentimiento por parte del cliente art. 1266 del Código Civil). El texto íntegro de la sentencia puede consultarse aquí.
- El ministro Luis de Guindos declara que reformará la legislación sobre las preferentes, pero que no podrá tener efecto retroactivo, por lo que las reformas no afectarán a las ya comercializadas.
- En el denominado Memorando de Entendimiento (MoU en sus siglas en inglés), que es el documento que recoge las 32 condiciones que Europa imponen a España en el rescate ya pactado, una de ellas, la 10, impone que parte de las pérdidas de los bancos intervenidos se carguen no solamente en los accionistas, sino también en los titulares de preferentes. El ministro fue claro en el Congreso: los que tengan preferentes de bancos intervenidos “no recuperarán la inversión”. No obstante, La Fiscalía General de Galicia indica que si triunfaran judicialmente sus tesis, los afectados no se vería afectados por el MoU, ya que lo que habría es una anulación de un contrato en el ámbito judicial, fuera de la influencia por tanto de los acuerdos europeos sobre refinanciación y sujeta solamente a las reglas judiciales españolas.
- Recientemente se plantea como posible solución, entre otras, el arbitraje. Novagalicia, de nuevo ella, se plantea este medio para resolver conflictos, con la autorización del Banco de España y la Unión Europea. Aunque hay grupos de afectados a los que no convence esta solución dado que entienden que supone algún tipo de pérdida en todo caso, y lo que quieren es recuperar por completo el dinero atrapado.
Hasta aquí los hechos, vamos ahora a analizarlos. Desde el punto de vista político, los titulares de preferentes han ganado una batalla pero me temo que han perdido la guerra. La batalla es la de la imagen, la de la opinión pública. Ahora puede parecer casi imposible, pero no hace mucho tiempo aun se defendía por parte de la banca que la comercialización de las preferentes se había hecho correctamente, salvo algunos casos puntuales. En estos momentos, nadie sensato se atrevería a sostener esta postura.
Sin embargo, la Unión Europea ha sentenciado. El MoU no deja lugar a dudas, y a Europa le es indiferente que el Gobierno, la CNMV o el Banco de España afirmen que hubo irregularidades. La condición 5 del MoU establece que o se hace el canje por otros productos de forma voluntaria, o España deberá legislar en tal sentido, y el plazo es el mes de agosto. Por esta vía hay poco margen para los afectados.
En el ámbito jurídico, hay varias posibles líneas de actuación, y la primera es la demanda directa por parte de los titulares, que ya ha tenido una acogida judicial favorable, por lo que tiene posibilidades de éxito. Las demandas se han basado hasta ahora en la existencia de un engaño en la información ofrecida y un abuso de confianza, lo que ha derivado en una prestación de consentimiento viciada por errónea que hace nulo el contrato. No obstante, es posible que no siempre el juez vaya a apreciar este engaño, hace unos días un editorial del diario El Mundo recordaba que no todas las preferentes se vendieron con engaños, y no todos los inversores han sido estafados. Ahora bien, los hechos antes citados, la petición de perdón, el que se hayan vendido a analfabetos o discapacitados o las declaraciones del ministro, hacen presión a favor de la tesis de que aquí lo que ha habido es un macronegocio que tanto en su concepción global como en su ejecución debería haber planteado a los bancos gravísimas dudas de ajuste a la normativa de protección al consumidor y haber actuado en consecuencia, lo que en absoluto se produjo.
Exista o no el engaño, y aparte de él, el contrato puede contener claúsulas abusivas (la Fiscalía gallega así lo entiende parece ser), es decir, pactos que resulten claramente perjudiciales al consumidor frente a la entidad financiera, por ejemplo por implicar un desequilibrio inaceptable en las posiciones de ambos. A mí se me ocurre que el que el contrato permitiera a la entidad amortizar la inversión a su voluntad, pero no al consumidor, es un gran desequilibrio. Judicialmente también se podría en su caso impugnar el contrato por esta circunstancia, y en tal sentido resulta de máximo interés la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, que comenté en el post “Armas para el deudor bancario ejecutado“, por la vuelta de tuerca que en favor del consumidor se da en cuanto al tratamiento de estas cláusulas.
En cuanto al arbitraje, como saben los lectores habituales de este blog es un medio de resolución alternativa de conflictos que nos parece, con carácter general, muy interesante, y mi compañero editor Fernando Rodríguez Prieto se ha ocupado en varias ocasiones de él, así como de la mediación, otra posibilidad diferente. Permítanme una licencia, como es darles a conocer en materia de arbitraje y mediación, para este caso y para cualquier otro, a laFundación Notarial Signum, en la que parte de los editores están también implicados. En este blog intentamos plantearnos los temas de manera seria, imparcial, profesional, honesta. Si a usted le gusta nuestro estilo, le gustará también la forma de trabajar de esta fundación.
Las preferentes son un producto sin futuro, están desacreditadas y muertas, pero no debemos pensar por eso que los bancos han aprendido la lección. La lección nos la han dado a nosotros, y somos nosotros los que tenemos que no olvidarla. Tengo pocas dudas de que la banca en general va a intentar sacar nuevos productos no necesariamente tóxicos o netamente perjudiciales para el cliente (aunque quizá también), sino inversiones que sean las que le interesan a los bancos en cada momento mucho más que a los clientes. Una muestra son los llamados Valores Santander, para los que les espera, según parece, un mes de octubre muy caliente…
¿Qué hacer contra esto? Pues, en primer lugar, hay que cambiar la mentalidad, no contratar necesariamente con el banco de toda la vida, no firmar papeles sin haberlos examinado, para lo que es muy recomendable llevárselos a casa y no firmarlos en la sucursal el día que te los dan, pedir asesoramiento si es preciso, etc, todo ello sin complejos de que parezca que no te fías de los bancos, porque es que no te fías de los bancos.
Voy además a hacer una propuesta novedosa: como sabemos existe la posibilidad legal de que las personas pueden autolimitarse por medio de escrito dirigido a la administracion, de manera que soliciten que se les prohíba la entrada a los bingos y casinos. Podría legislarse en el sentido de que el consumidor pudiera autolimitarse en sus inversiones de modo que solamente estuviera facultado para hacer las de un nivel básico, con riesgo inexistente o mínimo. De ese modo, la entidad no podría ofertarle productos raros y peligrosos, aunque los llame “Depósito Yupi” o “Inversiones Tranquilidad” y si lo hiciera, no hay duda acerca de quién tendría que responder. Estoy convencido de que miles de personas mayores y de pequeños ahorradores firmarían sin pestañear esa autolimitación, y sería un verdadero paso adelante en su protección.
Mientras esto no exista, cabe la solución casera: comunicar por escrito y de manera fehaciente a la entidad financiera que no está interesado en ningún producto que tenga riesgo de perder capital, o por encima de un cierto límite, de modo que se informa al banco de que se abstengan de ofrecerle este tipo de productos. Y es que más vale prevenir.
Fuente de datos: hayderecho.com
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