Sin embargo los acontecimientos han evidenciado una insuficiencia normativa y sobre todo carencia de aplicación y control. Y el origen del problema se encuentra en la venta de productos híbridos, entre los cuales se encuentran las participaciones preferentes.
En la comercialización de preferentes, las entidades deberían haber compensado la «indefensión» de los inversores ante conceptos de por sí intrínsecamente complejos y excesivamente técnicos, proporcionando una información precontractual y contractual completa, imparcial, clara y no «engañosas».
No fue así. En Arriaga Asociados tenemos buena prueba de ello, por los numerosos clientes perjudicados que adquirieron preferentes que representamos y defendemos.
Antes de vender un producto a una persona interesada en un servicio de inversión, el banco tiene valorar la experiencia y los conocimientos del cliente, en particular comprobar con que tipos de productos y servicios está familiarizado. Tener en cuenta la naturaleza de las inversiones. Y además la frecuencia y tipo de operaciones a las que está habituado.
En definitiva, tiene la obligación de analizar las circunstancias personales y patrimoniales del inversor y asegurarse de la suficiencia y fiabilidad de la información transmitida, sin presuponer conocimientos sobre cuestiones financieras.
La finalidad está clara: la entidad bancaria tiene que evaluar si el servicio o producto de inversión que está ofreciendo es idóneo y conveniente para el cliente, informando, cuando no lo sea, sobre su «inconveniencia». Así lo regula el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores (LMV).
El deber de información de la entidad de crédito, también se regula en la conocida Directiva 2004/39CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 (MIFID), que armonizó en Europa la normativa relativa a los mercados de instrumentos financieros y se ha incorporado al derecho español.
También se hace referencia al deber de información en el artículo 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios enumera los derechos básicos de los consumidores en cuanto a:
-La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales. En particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos;
-La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos;
-La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
Las preferentes jamás deberían haberse ofrecido a inversores minoristas, sin la adecuada formación financiera y con un perfil muy conservador que no pretendía asumir riesgos.
En general, la mayoría de los afectados que contrataron las preferentes son clientes que mantenían una relación prolongada en el tiempo con la entidad, que confiaron en las explicaciones que los empleados o directores de los bancos les ofrecieron. Y que no fueron advertidas de las condiciones y riesgos asumidos.
Es más, en más del 75% de los casos que hemos tramitado en Arriaga Asociados a la mayoría de las personas no se les sometió al test de conveniencia exigido por la normativa MIFID, vigente en el momento de las ventas de preferentes. Y en algunos casos ni siquiera se firmó la preceptiva documentación necesaria para formalizar el contrato.
Por eso, a día de hoy, y a la luz de las miles de sentencias estimatorias dictadas a favor de los clientes bancarios afectados por preferentes, podemos afirmar que los bancos no asesoraron adecuadamente a los inversores y se vulneró su derecho a la información.
Por el incumplimiento de este deber, puede existir el error por vicio en el consentimientoen la adquisición de preferentes y como consecuencia puede declararse la nulidad del contrato.
En Arriaga Asociados hasta el momento se han dictado 1.800 resoluciones. Y hemos podido comprobar como para los Juzgados y Audiencias Provinciales, que se han pronunciado a favor de los adquirentes, declarando la nulidad del contrato de venta de participaciones preferentes con la devolución de los importes desembolsados, el respeto de la obligación de informar de forma efectiva a los clientes sobre las características del producto y sus riesgos, es un deber esencial de la entidad financiera.
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